“喬丹案”及其爭議

最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決[1]，以保護美國籃球明星邁克爾·杰弗里·喬丹（Michael Jeffrey Jordan）的姓名權為由，認定喬丹體育股份有限公司申請注冊的第6020569號“喬丹”商標損害他人現有的在先權利。該判決一經公布,不僅受到再審申請人的歡迎，還廣受社會公眾的好評。

判決生效后，最高人民法院又將該案判決理由上升為司法解釋，即《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十條[2]：“當事人主張訴爭商標損害其姓名權，如果相關公眾認為該商標標志指代了該自然人，容易認為標記有該商標的商品系經過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯系的，人民法院應當認定該商標損害了該自然人的姓名權。當事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩定的對應關系，相關公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持。”

“喬丹”案及由該案形成的上述司法解釋規則，實質性地拓展了姓名權原有的概念邊界和保護范圍，在得到不少支持的同時，也引發了不少爭議。例如，著名學者崔建遠教授、劉凱湘教授等均發表文章提出異議[3]，認為該案對于外國自然人姓名權的保護過于武斷和慷慨，不符合侵犯姓名權的構成要件要求。

名氣的財產權：從隱私權到公開權

眾所周知，籃球明星邁克爾·杰弗里·喬丹是美國人。巧的是，美國著名法律史學家斯圖爾特·班納（Stuart Banner）教授的《財產故事》一書[4]，在“喬丹”案后不久被譯介至國內。該書以生動的故事，尤其是司法案例故事，精彩地介紹了美國財產法律制度的發展歷程。其中的第七章“名氣的財產權”，專門介紹了姓名、肖像等是如何被納入到新型權利保護范圍的。因此，不妨看看，在邁克爾·杰弗里·喬丹的祖國，是怎么應對“喬丹”案問題的。

據斯圖爾特·版納教授介紹和論述[5]：20世紀之前的美國，名氣不是可以擁有的東西，沒人認為姓名是一種財產。人們是否有權控制和使用自己的姓名這一問題，懸而未決。例如，未經同意將著名人物的姓名用于廣告中是否違法？法院在一些案件中給予了肯定的答案，但在另外一些案件中，則給了否定答案。“正因為肖像和姓名的使用在法律上存在不確定性，再加上新的、無處不在的照相機與新的、激進的新聞活動所帶來的不安，人們對刊載于1890年《哈佛法律評論》上的一篇論文給予了超乎尋常的關注。”薩繆爾·沃倫(Samuel Warren)和路易斯·布蘭代斯(Louis Brandeis )撰寫的《論隱私權》（“The Right to Privacy”）就是那篇著名的論文。該論文搜集大量解決類似問題的判例，論證這些判例是“個人有權不受干擾這一更為一般性的權利”的具體事例。這種隱私權范圍寬廣，足以包括不讓個人肖像，甚至關于個人私事的討論發表于媒體上的權利。有人追隨沃倫和布蘭代斯的思路。但很多人認為，新聞自由與不讓自己姓名、肖像見報的權利之間存在緊張關系，這正是很多法官拒絕承認隱私權的重要原因。因此，在19世紀與20世紀之交，美國法仍未承認阻止他人使用自己肖像和姓名的權利。

在一起即將激起民憤的案件中，美國羅切斯特縣少女艾比蓋爾·羅伯森（Abigail Roberson）在當地照相館拍攝的一張肖像照，被臨近的洛克博特縣富蘭克林磨坊（Franklin Mills）未經同意使用在配有“居家必備的面粉”廣告語的廣告中。因羞辱而臥病的羅伯森提起訴訟，要求損害賠償和停止使用其肖像。初審法官認為，被告的行為以最殘忍的方式傷害了一位敏感的人；如果由于她的美麗，羅伯森的照片具有作為商標或廣告媒介的巨大價值，那么這是屬于她的一項財產權。但是，紐約上訴法院以4:3推翻了原審判決，認為所謂的隱私權并未在判例中確立永久性地位，支持羅伯森的判決可能帶來吞沒公共話語的威脅。上訴判決受到了如此多的反對意見，以至于立法機關在第二年（1903）春天以立法做出回應，將為廣告目的或為商業目的未經同意使用姓名、肖像或任何生者的照片的行為定為輕罪行為（misdemeanor）,授權任何姓名或肖像被如此使用的人可以提起民事訴訟，以阻止繼續使用及要求損害賠償。紐約制定該成文法后，其他州迅速跟進。到了20世紀30年代，法學界權威的法律總結《侵權法重述》（Restatement of Torts）中有一節名為“侵犯隱私”（Interference with Privacy）,承認“他人就不將人身事務公之于眾或不將肖像向公眾展示享有利益，針對不合理且嚴重干擾該利益的人”可以提起民事訴訟。

紐約1903年隱私權法案的目的，在于禁止廣告主將羅伯森那樣的普通人逼迫到公眾舞臺。它并不旨在幫助名人們實現名氣的資本化。但法案的用詞并沒有區分名人與非名人。因此，名人們開始根據該法案提起訴訟，希望他人為此付費。有些法院認為可以。但有些法院認為，允許那些姓名和面孔已經進入公眾視野的人援引隱私權保護，始終有些怪異，并拒絕了名人們的請求。

涉及名人的一系列案件對隱私權這個新權利的本質目的提出了一個問題：它的目的僅在于保護隱私嗎？還是說它也旨在保護一種近乎相反的權利，即商業性利用個人身份的權利？“對于那些希望保留他們在別處銷售其姓名與肖像能力的人而言，隱私權是一種財產權，是一種可以銷售給出價最高的競買者的東西。對于那些希望自己的姓名和肖像遠離商業的人，隱私權更像是一種公民權或人格權，類似于投票權和表達權這種不能被買賣的權利。通過變得有名，名人們也許放棄了后一種權利，但沒有放棄第一種權利。”

1953年海倫實驗室訴托普斯口香糖案中的判決意見，被認為是“公開權”（right of publicity）即名人對其姓名和肖像的權利的起源。該案中，一家與運動員簽訂了排他性肖像使用許可協議的口香糖公司，起訴另一家在產品包裝上也使用了運動員肖像的口香糖公司。紐約聯邦上訴法院判決，一個人對其肖像的公開價值（publicity value）享有權利，這一權利是可以轉讓給他人的，該權利可以被稱之為“公開權”。事實上，早在海倫案以前，名人們就已經在出售其姓名和肖像的權利，法院也承認這一權利。該判決使得法律與商業實踐保持了一致，其實質性的創新在于，允許相互競爭的被許可人相互起訴，而不再要求必須由名人本人提起訴訟。

最后，斯圖爾特·版納教授論述道，一旦公開權被理解為個人身份整體的財產權，而不僅僅是對這一身份的某種特定展示方式的保護，新型的權利請求注定會出現。姓名和肖像被財產化，部分是為了保護對身份的商業利用，而一旦身份本身被財產化，訴訟范圍的可能性就僅僅受到律師們想象力的限制了。

名氣的財產權：是權利還是利益

從斯圖爾特·版納教授介紹的情況來看，美國名人們的姓名和肖像保護，先是求諸于隱私權，后來發展到以公開權予以保護。其中的區別是，在先的隱私權更多的是一種不受干擾的權利，更接近于一種人格權；在后的公開權更多的是一種實施許可或者說銷售的權利，更接近于一種財產權。之所以公開權更接近于一種財產權，是因為公開權保護的不是名人們在人格權意義上自主使用其姓名和肖像的權利或自由，而是將附著在其姓名或肖像上的名望或者說名氣，變現為現實財富的能力。正如班納教授給該章節所取的標題，是“名氣的財產權”。

作為美國籃球運動員，邁克爾·杰弗里·喬丹當然知道其名氣在全世界范圍內意味著什么。事實上，他也將姓名許可給了耐克公司商業使用。所以，當他發現中國喬丹體育股份有限公司申請注冊的“喬丹”商標，危及其“名氣的財產權”，自然會尋求法律的保護。于是，他主張商標法上的在先權利和不良影響，還主張反不正當競爭法上的擅自使用其姓名和誠實信用，意圖絕地反擊。雖然在行政程序及一、二審司法程序中完全敗北，但邁克爾·杰弗里·喬丹最終從最高人民法院那里以姓名權贏回了其“名氣的財產權”。

但是，援引姓名權保護邁克爾·杰弗里·喬丹“名氣的財產權”，和援引隱私權給予其保護一樣，始終讓人覺得怪異。如果沒有證據表明邁克爾·杰弗里·喬丹在國內主動使用“喬丹”作為姓名，給予“喬丹”姓名權保護，明顯超出了姓名權原有的概念邊界和保護范圍。再考慮到知識法定主義原則和對法官造法的批判，在已經將商標法（2001年）第三十一條的在先權利解釋為“民事主體依法享有的民事權利或者民事權益”，可以適用反不正當競爭法第五條第三款擅自使用他人姓名的混淆制止規則給予“喬丹”標識以充分保護時，通過再審程序和司法解釋設置新的權利，或者實質性拓展原有權利的邊界，是否過于能動和創新？在深入改革、萬眾創新的時代背景下，多方利益訴求未經立法程序的政治平衡，缺乏民意基礎的司法機關直接介入并做出裁判，這樣大跨步的知識產權創新是否會危及真正包容創新的公有領域？筆者認為，應當三思而后行。

注釋：

[1]該判決落款時間為2016年12月7日，經審判委員會討論決定。

[2]該解釋于2016年12月12日由最高人民法院審判委員會第1703次會議通過，于2017年1月10日公布，自2017年3月1日起施行。

[3]崔建遠：《姓名與商標：路徑及方法論之檢討——最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書之評釋》，載《中外法學》2017年第2期；劉凱湘：《關于“喬丹”再審案的評析》，載《中華商標》2017年第4期。

[4]斯圖爾特·班納（美）：《財產故事》，陳賢凱，許可譯，中國政法大學出版社2017年12月第1版。

[5]該部分有關隱私權、公開權的介紹性及論述性內容，均直接出自或者歸納自前引注的斯圖爾特·納《財產故事》第七章，恕不一一注明出處。該書極為精彩，強烈建議讀者購買閱讀。

[6]可參見鄭勝利：《論知識產權法定主義》，載《中國發展》2006年第9期；崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期；李揚：《知識產權法定主義及其適用》，載《法學研究》2006年第3期；易繼明：《知識產權法定主義及其緩和——兼對<民法總則>第123條條文的分析》，載《知識產權》2017年第5期。